A lei
de licitações permite que a Administração, de maneira justificada, exija dos
licitantes garantia de até 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.
Conforme
indicado em artigo publicado neste portal, a exigência de garantia da
proposta possui o objetivo de medir a qualificação econômico-financeira dos
participantes. Destina-se também a afastar os chamados “aventureiros” e a
induzir a responsabilidade nos futuros compromissos, tendo em vista que pode
ser convertida em favor do Estado na hipótese de o licitante vencedor se
recusar a assinar o contrato.
A
garantia da proposta também é denominada “garantia por participação” e deve ser
prestada por todos os licitantes, cabendo a esses a optar por uma das seguintes
modalidades: caução em dinheiro, seguro garantia, ou fiança bancária.
Quanto
ao momento em que os interessados devem comprovar a prestação da garantia, é
comum que os órgãos exijam a sua apresentação em até 3 (três) ou 4 (quatro)
dias úteis imediatamente anteriores à abertura do certame.
No
entanto, a jurisprudência dos Tribunais de Contas são firmes em apontar que
essa prática ofende diversos dispositivos da lei de licitações: arts. 4º; 21, §
2º; 31, inciso III; 40, inciso VI, e 43, inciso I.
As
Cortes de Contas entendem que “a lei nº 8.666/93 permite, em determinadas
situações, que a qualificação econômico-financeira possa ser demonstrada
mediante prestação de garantia (art. 31, III e § 2º). Todavia, não faz nenhuma
exigência de que esta garantia seja entregue antes da abertura dos envelopes
referentes à habilitação das licitantes” (TCU. Acórdão 802/2016 – Plenário).
Nota-se
que o dispositivo que autoriza a exigência de garantia da proposta encontra-se
elencado no rol de documentos de habilitação e que, de acordo com o
procedimento definido no art. 43 da lei nº 8.666/93, a apreciação da
documentação relativa à habilitação deve ocorrer no momento da abertura dos
envelopes.
Portanto, é
irregular a exigência de apresentação de garantia da proposta antes do prazo
para entrega dos demais documentos de habilitação.
Vale
notar que a exigência antecipada da garantia da proposta e a juntada prévia de
seus comprovantes aos autos trariam o indesejável risco de conluio ao certame,
tendo em vista que permitiria o conhecimento do universo de potenciais
licitantes antes da sessão de abertura dos envelopes.
Na
hipótese de os interessados serem obrigados a previamente apresentar o
comprovante da garantia, a oportunidade de utilizar integralmente o prazo para
elaboração da proposta e preparo da documentação seria deles retirada. Nesse
caso, seria possível cogitar eventual ofensa aos incisos do art. 21, §2º, da
lei de licitações.
Por
fim, é oportuno recordar algumas peculiaridades da garantia da proposta:
Não é permitido exigir garantia de
proposta em licitações na modalidade pregão (art. 5º, I, da lei nº 10.520/02);
De acordo com a jurisprudência do
TCU, é ilegal exigir a prestação de garantia da proposta cumulativamente
com a apresentação de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo.
(Acórdãos 2338/06, 1905/09 e 2272/11, todos do Plenário); e
A garantia da proposta não se
confunde com a garantia contratual prevista no art. 56 da lei de licitações (Garantia
da proposta x Garantia Contratual).
FONTE: http://www.olicitante.com.br/garantia-da-proposta-apresentacao-tcu/
